약사법상 의사 자신의 '직접 조제'와 간호사에게 조제 지시할 의사의 진료권 사이 모순, 충돌 여부

사건번호: 2013헌바422
입원환자에 대한 병원의 조제 사건

헌법재판소는 2015년 7월 30일 입원환자에 대해 의약분업의 예외를 인정하면서도 의사로 하여금 조제를 직접 담당하도록 하는 구 약사법의 각 제23조 제4항 제4호 중 '자신이 직접' 부분이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정했다.

이에 대해서는 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

□ 사건의 개요

청구인들은 병원의 병원장 또는 행정처장으로서, 약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없음에도 약사 면허가 없는 병원 내 조제실 직원으로 하여금 입원환자에 대한 의약품을 조제하도록 했다.

청구인들은 약사법위반죄로 기소되어 법원에서 벌금형이 확정되었다.

① 위 제23조 제4항 제4호의 '자신이 직접' 부분이 조제과정 중 어느 부분까지를 직접 담당하도록 하는 것인지 명확하지 않다.

② 의사의 관리·감독 하에 있기 때문에 약화사고의 위험성이 상대적으로 낮은 입원환자의 경우에도 조제의 전 과정을 의사가 직접 담당하도록 함으로써 과도하게 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다.

③ 약사의 조제행위에 대해서는 약사 자신이 직접 조제할 것을 요구하지 않음에도 의사의 경우에는 의사 자신이 직접 조제할 것을 요구해 합리적인 이유 없이 의사를 약사와 차별한다.

④ 의료법 상 의료행위는 의사가 직접 할 수도 있고 경우에 따라서는 자신의 지도·감독 아래 일부를 간호사에게 맡길 수 있는데, 의료행위의 일종인 조제행위는 의사가 직접 담당하도록 해 의료법상의 의사의 진료권 내지 간호사의 진료보조권과 모순·충돌되어 체계정당성의 원리에도 위배된다.

□ 심판의 대상
제23조(의약품 조제)
④ 제1항에도 불구하고 의사 또는 치과의사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 자신이 직접 조제할 수 있다.

□ 결정주문
구 약사법의 각 제23조 제4항 제4호 중 ‘자신이 직접’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
이 사건 법률조항에서 규정한 '자신이 직접'의 의미는 의약품 조제를 처방에서 교부까지 의사 자신이 손수 하거나 이에 준한다고 볼 수 있는 정도의 지휘·감독하에 이루어진 것으로 한정된다.

이는 법관의 양식이나 조리에 따라 보충적인 해석에 의해 판단 기준이 구체화되어 해결될 수 있으므로, 그 내용이 불명확하여 수범자의 예측가능성을 해한다거나 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기 어렵다.

사건 법률조항에서 의약분업의 예외를 인정한 취지를 살리면서도 약사 이외의 사람이 조제를 담당해 발생할 수 있는 약화사고 등을 방지하기 위해서는 의과대학에서 기초의학부터 시작하여 체계적으로 의학을 공부하고 상당기간 임상실습을 한 후 국가의 검증을 거친 의사로 하여금 조제를 직접 담당하도록 하는 것이 타당하다.

의사가 손수 의약품을 조제한 것에 준한다고 볼 수 있는 정도의 지휘·감독이 이루어진 경우에는 간호사의 보조를 받아 의약품을 조제하는 것이 허용되는 점 등을 감안하면 침해 최소성 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

이 사건 법률조항을 통해 달성하고자 하는 국민보건의 향상과 약화사고의 방지라는 공익은 의약품 조제가 인정되는 가운데 의사가 받게 되는 조제방식의 제한이라는 사익에 비해 현저히 커 법익균형성 요건도 충족하므로, 과잉금지원칙을 위반하여 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

국민의 건강을 보호하고 증진하는 데 목적을 둔 의료법과 약사법의 입법취지, 의료행위나 조제행위의 특성, 의사의 진료권과 간호사의 진료보조권의 관계 및 한계 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항이 의료법이나 약사법의 규정들과 배치되거나 모순된다고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항이 체계정당성의 원리에 위배된다고 볼 수 없다.